Se você pensa que conhece o take or pay e o consumo mínimo praticados no mercado de gases industriais, leia isto!

A cláusula take or pay (pegue ou pague), também conhecida como take-or-pay ou ToP, é um mecanismo contratual que assegura o pagamento de uma quantidade mínima de volume de um produto, independentemente da concretização do consumo. No ramo de gases industriais, as empresas consumidoras são obrigadas a efetuar o pagamento de uma quantidade mínima de volume de gases como o oxigênio, nitrogênio, argônio, hidrogênio, gás carbônico ou ainda do gás natural, mesmo que estes produtos não sejam consumidos no período estabelecido no contrato de compra e venda. O fornecedor tem a obrigação de disponibilizar para o consumidor certo volume de gás, e o consumidor, por sua vez, poderá consumir o volume contratado. A não efetivação do consumo da totalidade do volume contratado gera a obrigação de pagamento do take or pay.

A cláusula take or pay passou a ser utilizada em contratos nas décadas de 1950 e 1960 nos EUA a partir das flutuações na demanda por gás natural que resultaram em perdas financeiras para os produtores que investiam grandes somas de recursos no processo de exploração e distribuição do gás. Nos períodos de baixa demanda, as empresas consumidoras deixavam de comprar todo o gás produzido, já que não havia uma cláusula de consumo mínimo, e os produtores não conseguiam vender o gás no mercado, registrando grandes prejuízos. Para evitar tais perdas, os produtores recorreram à cláusula take or pay para garantirem o recebimento de um pagamento mínimo. Quando o consumo mínimo não era concretizado pelas empresas consumidoras, aplicava-se a cláusula do take or pay. Essa prática difundiu-se no mundo inteiro, alcançando os mercados de gases industriais, energia elétrica, etc.

A função da cláusula take or pay é viabilizar o financiamento dos projetos das unidades produtoras, garantindo ao produtor (financiador) a segurança de que o projeto será quitado. Já o comprador do gás passa a gozar da garantia de disponibilidade do produto para o seu negócio durante o período da vigência do contrato. Assim, a necessidade de se garantir um valor mínimo contratual gera a obrigatoriedade do pagamento, ainda que a empresa consumidora não adquira o produto.

A obrigação de consumo mínimo pode ser diária, mensal, trimestral, anual, a depender do contrato firmado entre as partes, desde que os valores devidos do take or pay sejam pagos. Existe a possibilidade de se estabelecer certa flexibilidade a cláusula take or pay através de recursos como o make up right e carry forward right. Neste caso, pode-se alongar o prazo para o consumo da quantidade mínima, sem a cobrança imediata do take or pay.  

A cláusula make up right possibilita que o consumidor forme um crédito a partir do volume pago e não utilizado. O comprador que não tenha consumido a quantidade mínima contratada poderá compensar o fornecedor consumindo uma quantidade maior em um período de tempo subsequente, equalizando o consumo mínimo a que se obrigou. No carry forward right o comprador que adquire volumes superiores ao volume acordado na cláusula take or pay, pode consumir uma quantidade menor do mínimo contratado em outro período, equalizando a quantidade mínima que se obrigou contratualmente.

O desconhecimento do make up right e do carry forward right tem gerado muitos problemas e perda de oportunidades para consumidores de gases industriais, os quais têm sido penalizados pelas empresas fornecedoras de gás que exercem o seu direito previsto na cláusula take or pay. Os valores envolvidos podem ser bastante elevados, muitas vezes chegando a alcançar a dezenas de milhões de reais. Não é raro que as disputas entre as partes envolvidas resultem em litígio na justiça que, em geral, tem deliberado a favor dos produtores, obrigando o pagamento devido pelas empresas consumidoras. Entretanto, eu não poderia deixar de mencionar que a J. Lopes Advogados, escritório advocatício que é referência nacional no mercado de gases industriais e medicinais, tem conseguido resultados surpreendentes a favor de seus clientes.

As empresas consumidoras de gases industriais devem ser muito cuidadosas com a cláusula take or pay não só na fase da negociação contratual, como também na fase de execução do contrato, de modo a mitigar possíveis prejuízos decorrentes do pagamento da penalidade. Quando as partes acordam a quantidade mínima a ser consumida, assumem o risco em prol da segurança do negócio. A definição equivocada do valor mínimo pela empresa consumidora do gás poderá gerar grandes impactos negativos em seu negócio.

Em minha experiência de mais de vinte anos no mercado de gases industriais tenho testemunhado que a maioria das empresas consumidoras que possuem cláusula take or pay no contrato de fornecimento definem o volume do consumo mínimo precipitadamente, sem estudos fundamentados em critérios técnicos que suportem tal decisão. Cientes disso, as empresas fornecedoras de gases adotam a prática de cobrar valores diferenciados por faixa de volume de consumo. Caso o consumo ultrapasse determinada faixa de volume, a empresa pagará pelo gás um preço muito superior ao que a pagaria normalmente. E ainda, caso o consumo seja abaixo do volume mínimo contratado, situação que ocorre nos momentos de desaquecimento do mercado de atuação da empresa consumidora (quando as receitas destas caem e o custo com a aquisição do gás permanece o mesmo), estas são obrigadas a pagar o take or pay.

Assim, a cláusula take or pay protege as empresas fornecedoras de gases industriais dos efeitos nocivos das crises econômico-financeiras que possam atingir os mercados em que atuam. Situação diferente é enfrentada pelas empresas consumidoras dos gases que precisam lutar para sobreviver aos impactos de um cenário econômico adverso, sendo obrigadas a pagar o take or pay mesmo quando as suas receitas despencam, quando também reduzem o consumo dos gases.
 
Outra situação que deixam as empresas consumidoras de gases industriais vulneráveis é não participar ativamente da composição do contrato de fornecimento que, salvo raras exceções, é redigido pelas empresas fornecedoras. Há ainda muitas outras práticas contratuais protagonizadas pelas empresas fornecedoras de gases industriais que podem prejudicar as empresas consumidoras, mas para comentá-las eu precisaria escrever muitos livros.
 
Dr. Ronaldo Santana Santos
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